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Navegando en Aguas Verdes: Evitando Conflictos a través de un Verdadero Compromiso ESG en América...

Navegando en Aguas Verdes: Evitando Conflictos a través de un Verdadero Compromiso ESG en América Latina y Europa


Los criterios ESG (Environmental, Social and Governance; en español Medioambientales, Sociales y de Gobierno de los Negocios) son un conjunto de parámetros que tienen como objetivo evaluar el comportamiento de una compañía desde una perspectiva no sólo financiera, sino también ética y ambiental. Estos tres parámetros se analizan y miden basándose en información financiera, legal y de otra índole sobre las actividades de la empresa para determinar su impacto en la sociedad, el medio ambiente y su grado de transparencia y responsabilidad. El término ESG fue utilizado a nivel institucional por primera vez en 2004 en un informe publicado y respaldado conjuntamente por 20 instituciones financieras internacionales a invitación de la ONU titulado «Who Cares Wins — Connecting Financial Markets to a Changing World» (Quien se preocupa, gana - Conectar los mercados financieros a un mundo cambiante).


Estos criterios constituyen un modo de entender la empresa más allá del clásico objetivo de maximización de las ganancias en nombre de los accionistas (shareholders), incorporando a la ecuación a todos aquellos individuos u organizaciones que, de alguna manera, se ven impactados por las decisiones de la empresa (stakeholders). El concepto de stakeholder puede ser más o menos amplio, abarcando desde los propietarios y trabajadores de la empresa, pasando por proveedores y clientes, hasta los grupos de interés y la sociedad en general.


La creciente preocupación global por la sostenibilidad tiene su reflejo en un mayor interés por parte de los gobiernos en regular, supervisar y garantizar el respeto al medio ambiente de las compañías, una función social y el seguimiento de unas directrices de buen gobierno corporativo.

Todo ello con dos objetivos muy claros, por un lado, la reducción en la medida de lo posible de los impactos negativos que, como cualquier otra actividad humana, la actividad empresarial produce; y por el otro, desde un punto de vista positivo y que supone la otra cara de la moneda del primer objetivo, la necesidad de que la actividad empresarial genere efectos que redunden en beneficio de la sociedad y en las generaciones que están por venir en las líneas que marca la necesidad de un crecimiento sostenible.


Podemos observar, desde el punto de vista legislativo, una transición desde la simple autorregulación del cumplimiento de los criterios ESG por los entes privados basada en la responsabilidad social corporativa, hasta el actual incremento de la regulación en materia de sostenibilidad tanto a través de instrumentos internacionales (como el Acuerdo de París de 2015), comunitarios y nacionales (como la Ley alemana de Debida Diligencia Corporativa en la Cadena de Suministro de 2021). Cabe destacar a la Unión Europea como pionera en el establecimiento de una moderna regulación en materia de sostenibilidad, como con Reglamento (UE) 2020/852 relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles o Reglamento de Taxonomía, que fija una serie de criterios para decidir si una actividad económica es medioambientalmente sostenible con la finalidad, entre otras, de reorientar los flujos de capital hacia inversiones sostenibles y gestionar los riesgos financieros derivados del cambio climático, las catástrofes naturales, la degradación del medio ambiente y los problemas sociales ; o la Directiva (UE) 2022/2464 que establece la obligación de presentación de información sobre sostenibilidad por parte de las empresas.


La regulación cada vez más exigente que impone el sector público en el cumplimento de los estándares ESG tiene su paralelo impulso y complemento en unos inversores que hallan un interés cada vez más destacado y firme en apostar por empresas que no solo hagan lo mínimo que les es exigible, esto es, el simple cumplimiento de la normativa existente en materia de sostenibilidad, sino que busquen con ánimo activo los criterios ESG en el desarrollo de su actividad empresarial, como mayor garantía de un buen desempeño alejado de visiones cortoplacistas de la gestión de la empresa y como símbolo de un compromiso a largo plazo.


Así, los criterios ESG permiten a los inversores identificar empresas que tienen buenas prácticas, las cuales están ganando impulso a medida que la presión de la sociedad en favor de la sostenibilidad aumenta junto con los incentivos para evaluar el cumplimento de los criterios ESG de una empresa antes de invertir y la implementación de directrices cada vez más estrictas por parte de los reguladores. Las directrices ESG también están siendo impulsadas por el aumento de los inversores institucionales, como bancos, fondos de inversión y gobiernos, que buscan invertir a largo plazo en empresas sostenibles. La tendencia es clara y el horizonte no deja lugar a dudas: según recuentes estudios, los activos ESG a nivel mundial superarán los 50 billones de dólares en 2025, lo que supone más de un tercio del total de 140,5 billones de dólares previstos en activos mundiales bajo gestión.


Sin embargo, esta realidad no está exenta de desafíos y riesgos. Por ello, el cumplimiento de la normativa y el evitar prácticas de "greenwashing" se vuelven cruciales para mantener una reputación sólida y para el crecimiento sostenible.


De hecho, han sido bastantes los casos que han ido saltando a la luz en los últimos años a nivel mundial. Estos litigios abarcan no solo los daños medioambientales, sino también cuestiones como supuestos de prevaricación, tráfico de influencias, cohecho, malversación, los conflictos sobre la gobernanza de los accionistas y vulneración de derechos humanos.


También hemos asistido a un aumento del uso del forum shopping para actuar contra empresas multinacionales. Los afectados eligen cada vez con más frecuencia actuar en el Reino Unido y otros países de la Unión Europea contra los infractores en materia de ESG, incluso cuando hay una jurisdicción más apropiada en la que se pueden presentarlas demandas.


El caso seguido ante los tribunales del Reino Unido de mayor relevancia en esta cuestión es el del Municipio de Mariana contra BHP Group plc y BHP Group Ltd (2020), en el que los demandantes solicitan 7.000 millones de dólares en concepto de daños y perjuicios por el derrumbe de una presa en Brasil. Los demandantes iniciaron un procedimiento en los tribunales de Reino Unido contra la sociedad británica matriz y una sucursal australiana del grupo del que formaba parte la sociedad propietaria de la presa, incluso después de que se hubieran iniciado paralelamente por los afectadas acciones en Brasil contra esta última, y de haber recibido ya casi la mitad de los demandantes compensación económica en Brasil.


Las acciones colectivas mencionadas en el caso Mariana contra BHP Group plc y BHP Group Ltd (2020) se han dirigido no sólo frente a holdings europeos con sede en con el Reino Unido, sino también contra las filiales, inversores e incluso los financiadores de actividades que causaron daños en materia de ESG en Brasil, como “contaminadores indirectos.


Otro ejemplo reciente de esta derivación de responsabilidad como “contaminadores indirectos” es una demanda colectiva presentada en los Países Bajos contra la filial de una empresa brasileña. Los daños medioambientales fueron causados por el holding brasileño en el noreste de Brasil, pero los demandantes demandaron a la filial en los Países Bajos bajo la doctrina del "contaminador indirecto", según la cual, cualquier entidad en Europa que se haya beneficiado de la inversión causante del daño medioambiental en Brasil podría ser considerada responsable en el litigio.


Por otro lado, en América Latina, han sido muchos los casos de mineras y petroleras que han puesto de manifiesto cómo los conflictos pueden surgir cuando no se abordan de manera adecuada los impactos sociales y ambientales de una empresa. Las controversias en torno a estos casos comenzaron cuando grupos indígenas locales y organizaciones medioambientales denunciaron que no se estaba cumpliendo con los estándares medioambientales y sociales adecuados, lo que resultó en una significativa degradación del ecosistema y problemas de salud para las comunidades locales.


Estos casos, aunque diferentes en su naturaleza, subrayan la necesidad de una gestión proactiva y auténtica de los riesgos ESG. Las empresas necesitan incorporar en sus estrategias un plan de acción ESG robusto y transparente que les permita prevenir y manejar estos riesgos.


Es aquí donde la asesoría legal adquiere un papel esencial. Un equipo legal especializado puede ayudar a las empresas a interpretar y cumplir con la compleja y creciente regulación en materia de sostenibilidad a nivel internacional. Esto no sólo evitará posibles conflictos y litigios, sino que también contribuirá a construir una imagen corporativa fuerte y responsable.


Por ello, la prevención es esencial para evitar estos conflictos. Algunas de las medidas preventivas que las empresas pueden adoptar incluyen la implementación de políticas internas sólidas, la realización de auditorías y evaluaciones de riesgo ESG regulares, y la creación de canales de comunicación efectivos con sus stakeholders.

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